Exfac Jus, Kursoppgave 9 | sveng
Prof. Svein Eng, Universitetet i Oslo
Kursoppgave, Examen Facultatum, Jus
Sist gjennomsett: vårsemesteret 2012

Til versjon for utskrift
9 Rett og praktisk fornuft
9.1 I boken Rettsfilosofi trekkes et skille mellom på den ene side avsnittene I–III og på den annen side avsnitt IV B, idet de førstnevnte avsnittene drøfter grunnelementer i positive rettssystemer i moderne samfunn mens det sistnevnte avsnittet drøfter hvilke muligheter vi har til å etablere kriterier til vurdering og kritikk av positiv rett fra et ståsted utenfor den positive retten.

Drøft dette skillet mellom interne og eksterne kriterier i våre standpunkter til retten. Legg vekt på å få fram ev. spørsmål til skillet og å klargjøre hva som ligger i det.

9.2 I den samme boken gjøres rede for tre grunnleggende posisjoner i praktisk filosofi som har spilt og spiller stor rolle i rettsfilosofisk diskusjon: den skandinaviske rettsrealismen, utilitarismen og kantiansk rettsfilosofi. Disse posisjonene representerer tre forskjellige standpunkter til spørsmålet om hvilke muligheter vi har til å etablere kriterier til vurdering og kritikk av positiv rett fra et ståsted utenfor den positive retten.

Del kursgruppen deres inn i tre undergrupper og la hver undergruppe få som oppgave (a) å drøfte hver sin av de tre grunnposisjonene og (b) å lage en presentasjon av vedkommende posisjon. Vekten i presentasjonen skal særlig ligge på hva som særmerker vedkommende posisjon i begrunnelsesmessig henseende – eller som vi også kan formulere det: hva slags argumenter vedkommende posisjon anerkjenner i vurdering og kritikk av positiv rett fra et ståsted utenfor den positive retten.

Resultatet av gruppearbeidet presentes og drøftes i den samlede kursgruppen.

9.3 Etter at resultatet av gruppearbeidet under punkt 9.2 er lagt fram og drøftet i den samlede kursgruppen, del dere igjen i de samme tre undergruppene. La nå hver undergruppe få som oppgave å drøfte hver sin av de tre følgende problemsituasjoner. Drøftelsen av problemsituasjonen skal skje ut fra alle de tre grunnleggende posisjoner. Forbered en presentasjon av hvordan hver enkelt av de tre posisjoner ville nærme seg problemsituasjonen. Igjen skal vekten i presentasjonen ligge på hva som særmerker vedkommende posisjon i begrunnelsesmessig henseende.

Problemsituasjon (a)

Politiet er på etterforsskningsstadiet i visse tilfelle i en situasjon hvor de har grunn til å tro at liv kan reddes hvis de får en mistenkt til å gi en viss opplysning. Fra nyere tysk rettspraksis kan nevnes et tilfelle hvor en polititjenestemann truet den mistenkte i en kidnappingssak med fysisk angrep hvis ikke mistenkte sa hvor den kidnappede befant seg. Den mistenkte ga da opplysningen. (Den kidnappede var da allerede død, men det visste ingen av de to.) Polititjenestemannen ble funnet skyldig i lovbrudd etter positiv tysk rett.

Vårt spørsmål er hvilke kriterier vi rår over når vi – uavhengig av positiv rett – prøver å komme fram til hva som ville være den beste regel for denne problemsituasjonen. Drøft hvordan hver enkelt av de tre grunnposisjoner ville nærme seg denne problemsituasjonen. Forbered en presentasjon av hovedpunktene. (Vi understreker at vårt spørsmål ikke er hva som er tysk eller norsk rett vedrørende en slik problemsituasjon.)

Problemsituasjon (b)

En av ideene fra den amerikanske og den franske revolusjon som har hatt stor betydning i ettertid, er tanken om et skille mellom stat og religion. Forholdet mellom stat og religion er løst forskjellig i forskjellige land. En stund på andre halvdel av 1900-tallet kunne det se ut som utviklingen ganske jevnt gikk i retning av en sekularisering av politikk og stat, selv om staten ev. var knyttet til et bestemt kirkesamfunn, slik som i Norge. Etter revolusjonen i Iran og med mer militante retninger innen islam har bildet endret seg: Dels har sentrale retninger innen islam etablert seg med pretensjoner om å overta statsstyret. Dels har man i land med sekulært styresett, eller med kristen tilknytning for staten, blitt mer bevisste på religion som element i politikken.

Ett utslag av denne problematikken ser vi bl.a. i diskusjoner om forbud mot skaut i skolevesen eller i arbeidsliv. Imidlertid, vårt spørsmål er det helt fundamentale: Bør staten være uavhengig av religiøse retninger eller bør staten knytte seg til en bestemt religiøs retning? Drøft hvordan hver enkelt av de tre grunnposisjoner ville nærme seg dette spørsmålet. Lag en presentasjon av hovedpunktene.

Problemsituasjon (c)

Seksualiteten volder mange juridiske problemer: smnl. pornografi, homofili, lavalder og flerkoneri. Noen spørsmål ligger i grenselandet mellom forestillinger om seksualitet og andre forestillinger: smnl. spørsmålet om omskjæring av kvinner.

Drøft hvordan hver enkelt av våre tre grunnposisjoner ville nærme seg ett eller flere av de nevnte spørsmål (pornografi, homofili, lavalder, flerkoneri, omskjæring av kvinner). Lag en presentasjon av hovedpunktene.

Felles for arbeidet vårt med problemsituasjonene (a)–(c) er følgende: Vår oppgave er å belyse de tre grunnposisjonene. Vår oppgave er ikke å komme til et «riktig» svar på de tre problemsituasjonene. Bruk gjerne dine egne standpunkter og argumenter. Imidlertid, engasjer ikke dine egne standpunkter og argumenter bare i egenskap av overbevisning, men bruk dem også til å belyse våre tre grunnposisjoner. Spør deg selv: «Hvordan argumenterer jeg for mitt syn? Hvilke eller hvilken av de tre begrunnelsesmåter ligger jeg nærmest: skandinavisk realisme (non-kognitivisme), utilitarisme eller kantianisme?».

9.4 Oppgavene i det følgende har det felles at de knytter de tre grunnleggende posisjonene til analyse og forståelse av positive rettskildefaktorer.

(a)

Drøft hvordan hver av de tre grunnposisjonene vil forholde seg til:

Artikkel 1 FNs menneskerettighetserklæring av 1948

Alle mennesker er født frie og med samme menneskeverd og menneskerettigheter. De er utstyrt med fornuft og samvittighet og bør handle mot hverandre i brorskapets ånd. [All human beings are born free and equal in dignity and rights.They are endowed with reason and conscience and should act towards one another in a spirit of brotherhood.]

(b)

Drøft hvordan hver av de tre posisjonene kan gi argumenter for eller mot følgende setning:

Grunnloven § 110 c

Staten er forpliktet til å respektere og sikre menneskerettighetene. [Det paaligger Statens Myndigheder at respektere og sikre Menneskerettighederne.]

(c)

Gi eksempel på hvordan kantiansk og utilitaristisk inspirert argumentasjon kan benyttes til forsvar eller kritikk av forskjellige aspekter ved:

Artikkel 18 i FNs konvensjon om sivile og politiske rettigheter

1. Enhver skal ha rett til tankefrihet, samvittighetsfrihet og religionsfrihet. Denne rett skal omfatte frihet til å bekjenne seg til eller anta en religion eller tro etter eget valg, og frihet til alene eller sammen med andre, offentlige eller private, å utøve sin religion eller tro gjennom gudstjeneste, iakttagelse av religiøse skikker, andaktsøvelser og undervisning.
Everyone shall have the right to freedom of thought, conscience and religion. This right shall include freedom to have or to adopt a religion or belief of his choice, and freedom, either individually or in community with others and in public or private, to manifest his religion or belief in worship, observance, practice and teaching.
2. Ingen må utsettes for tvang som vil kunne innskrenke hans frihet til å bekjenne seg til eller aa anta en religion eller tro etter eget valg.
No one shall be subject to coercion which would impair his freedom to have or to adopt a religion or belief of his choice.
3. Friheten til å utøve en religion eller tro skal ikke være gjenstand for andre begrensninger enn slike som er foreskrevet i lov og som er nødvendig for å beskytte den offentlige sikkerhet, orden, helse eller moral, eller andres grunnleggende rettigheter og friheter.
Freedom to manifest one's religion or beliefs may be subject only to such limitations as are prescribed by law and are necessary to protect public safety, order, health, or morals or the fundamental rights and freedoms of others.
4. Konvensjonspartene forplikter seg til å respektere foreldres, og i tilfelle vergers, frihet til å sørge for sine barns religiøse og moralske oppdragelse i samsvar med deres egen overbevisning.
The States Parties to the present Covenant undertake to have respect for the liberty of parents and, when applicable, legal guardians to ensure the religious and moral education of their children in conformity with their own convictions.